STIC et droit : défis, conflits et complémentarités  

3. Les techniques sources de normes

À côté du déclin du modèle traditionnel de régulation sociale centré sur le droit, il convient de prendre acte de la capacité inédite qu'ont certains dispositifs techniques, en raison notamment de l'interaction de plus en plus étroite qu'ils entretiennent avec leurs utilisateurs : ils influencent leurs intentions, leurs comportements et leurs préférences, voire rendent impossibles certains comportements et attitudes qui étaient auparavant « simplement » illégaux. Les juristes s’interrogent à juste titre sur les conditions de légitimité de ces nouveaux modes d’interaction entre droit et technologie, dans lesquels la technologie se pose en instrument de régulation sociale. Un instrument complémentaire ou alternatif, mais de plus en plus incontournable...

Système Navigo progressivement mis en place pour les transports en Île-de-France. Photo © RATP

C'est le développement d’Internet qui a déclenché les discussions les plus vives sur le rôle normatif des nouvelles technologies. Le juriste américain Lawrence Lessig a notamment proposé une classification des modes de régulation en quatre catégories : la loi, les normes sociales, le marché et ce qu’il appelle l’« architecture » qui, pour Internet, correspond à ses couches de logiciels. D'après Lessig, l’architecture est la modalité dominante dans Internet, et cet état de fait est préjudiciable pour diverses raisons, notamment le manque de transparence et les effets indésirables de la technique. L'exemple classique qu'on peut citer est le traçage sur Internet. D’autres choix techniques concernant l’architecture d’Internet permettraient une meilleure protection de la vie privée. Mais Internet n’est pas le seul exemple de technologie introduisant de nouvelles normes : toute technique « envahissante » est potentiellement porteuse d’effets normalisateurs. C'est le cas aujourd’hui de la téléphonie mobile, et demain ce sera l’informatique ubiquitaire. Faute de précautions nécessaires, les outils présentés ici peuvent aussi courir ce risque : des outils d’aide à la rédaction de textes de lois pourraient subrepticement prescrire une forme particulière d’écriture des lois par exemple ; des mesures techniques de protection des contenus numériques pourraient ou auraient pu imposer une nouvelle interprétation du droit de la propriété intellectuelle ; même des outils de recherche documentaire pourraient introduire de facto une hiérarchie des sources juridiques selon l’ordre ou le mode de présentation des résultats.

Par ailleurs, les technologies sont aussi devenues un instrument d’extension de la souveraineté étatique dans certains cas. Bon nombre de problématiques échappent pourtant à la souveraineté étatique du fait du caractère mondial de la « révolution informationnelle ». Toutefois, les outils d'identification et de localisation des personnes, tels les puces RFID intégrées aux passeports et cartes d'identité, les procédés d'identification biométriques et de géolocalisation sont autant d'instruments qui, effectivement ou potentiellement, renforcent le contrôle souverain de l'État sur son territoire et aux frontières qui deviennent de plus en plus virtuelles. Aujourd'hui, les douanes américaines par exemple ont la possibilité d'effectuer des contrôles directement sur les fichiers des compagnies aériennes établies dans d’autres territoires ou d'utiliser Echelon, le système de surveillance des communications satellitaires.

Dans ce contexte de pluralité normative, la place et le rôle du droit cessent d’être des évidences. Celui-ci a-t-il encore une autonomie et un rôle particulier à jouer à l’égard des autres normes ? Si le droit, fort de la légitimité que lui confèrent à la fois les processus démocratiques qui le font advenir et les garanties d'interprétation offertes par la (juris) « prudence » des juges, se distingue bel et bien des autres normes (sociales, économiques, technologiques, etc.), encore faut-il comprendre dans quelle mesure, et suivant quels critères, il peut se porter garant d’une forme de légitimité des normes non juridiques. Prenons l'exemple des normes résultant du design technologique ou de l’« architecture » selon Lessig : quels critères le droit pourrait-il retenir pour évaluer la légitimité de ces normes non démocratiquement délibérées ?

Différentes théories ont été proposées pour fonder la validité de la gouvernance résultant de la confrontation des normativités propres aux différents acteurs concernés. Ces théories s’attachent notamment à définir des critères de « qualité » des procédures de négociation intervenant entre ces acteurs : légitimité, efficacité, prévisibilité, etc. Les mécanismes de gouvernance d'Internet mis en place sous l'égide des Nations Unies aux sommets de Genève et de Tunis, le Forum de concertation (Internet Governance Forum) et le mécanisme de « coopération renforcée » entre les États s'inscrivent dans cette perspective car ils doivent assurer une gestion multilatérale des infrastructures critiques d'Internet. Plutôt que d'entrer dans ces débats complexes relatifs aux procédures de négociation entre les parties concernées (suivant une approche dite procédurale), on préfèrera une approche davantage conséquentialiste, c'est-à-dire qui évalue la légitimité des normes à l'aune de leurs conséquences plutôt qu'à celle des procédures qui les ont fait naître. Un critère fondamental de légitimité de tout système de gouvernance est qu’il préserve – au minimum – la liberté des individus, liberté présupposant – au minimum ici aussi – l'absence de situation de domination. Une condition indispensable à cette situation de non domination est l'existence de possibilités de contester une norme a posteriori, c’est-à-dire, non pas au stade de son élaboration, mais au moment de son application dans des situations concrètes, notamment à l'occasion du débat judiciaire faisant suite à une infraction.

Ainsi, il s’agit de confronter cette exigence de contestabilité à la capacité disciplinaire qu’ont certains dispositifs technologiques destinés à influencer les comportements, voire même la personnalité de l'individu, en l’incitant à se conformer à certaines normes. Les technologies peuvent en effet façonner les habitudes et les attentes au point que la probabilité ou l’efficacité de contestations à leur endroit paraît menacée dans certains cas. C’est par exemple le cas lorsque les technologies viennent « au secours » de la loi en rendant techniquement impossibles certains comportements, ou lorsque, plus insidieusement, elles incitent les individus au conformisme en imposant le profilage des usagers et en banalisant la surveillance, sanctionnant systématiquement ceux qui ne répondent pas aux critères implicites de « normalité » en vigueur.

Pour terminer cette partie sur une note positive, il faut aussi souligner que les normes émanant des technologies ne s’opposent pas forcément au droit, ou ne sont pas forcément synonymes de réductions des droits des individus. Il se peut aussi que les nouvelles technologies, en faisant naître de nouvelles attentes, finissent aussi par créer des droits supplémentaires : on peut penser notamment au droit au télé-travail, à l’accès au réseau (« égalité numérique »), à l’accès à l’information numérique, à la sécurité électronique, à l’anonymat, aux services d’administration électronique –  une multitude de « e-droits » qui deviendront peut-être un jour de nouveaux « droits » à part entière.

Conclusion

Les relations entre droit et STIC sont multiples, complexes et ont un impact majeur sur la société. On ne peut probablement pas retrouver dans l’histoire d’exemple d’une ampleur comparable depuis l’apparition de l’imprimerie. Aucune autre technique depuis lors n’a noué avec le droit des relations aussi multiples et pu tout à la fois introduire de nouveaux objets de droit, fournir de nouveaux instruments à la justice et imposer de nouvelles normes. On peut même penser, dans la mesure où il est possible de porter un regard lucide sur le présent, que le rythme effréné du développement actuel des STIC, sans commune mesure avec la diffusion de l’imprimé au XV^e siècle, contribue à rendre la question de son appréhension par le droit encore plus complexe. De fait, une des grandes questions posées aujourd’hui au juriste est bien celle du temps : comment marier la prudence du processus juridique avec la rapidité actuelle des développements techniques et de leur diffusion à grande échelle ? Sans vouloir essayer de calquer son pas sur celui des techniques — objectif ni atteignable ni souhaitable —, comment le droit peut-il rester effectif et continuer à jouer son rôle d’élément de sécurisation, d’organisateur de la confiance ? À cette question, le juriste ne peut répondre seul : c’est seulement par une meilleure appréhension mutuelle de leurs disciplines respectives que juristes, chercheurs en sciences sociales et experts en technologies de l’information pourront faire en sorte que les outils de demain soient vraiment au service de la société.